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Caros alunos, Criei este blog com a finalidade de facilitar ainda mais nossa comunicação. Agora, além do meu site (http://www.denisdonoso.com.br/), do Facebook (Denis Donoso) e do Twitter (http://twitter.com/denisdonoso), disponibilizarei aqui novidades e informações relevantes sobre o Processo Civil e o Direito Civil. Participem! Um abraço a todos!

sexta-feira, 7 de dezembro de 2012

Lavagem de dinheiro: o papel do advogado e uma análise do papel do Estado

A edição da Lei 12.683/2012 modificou alguns dispositivos da Lei 9.613/98 com a finalidade de tornar mais eficiente a persecução penal dos crimes de lavagem de dinheiro.

Do ponto de vista da advocacia - e eu me sinto absolutamente à vontade para fazer esta afirmação, porque sou advogado militante -  o dispositivo mais polêmico é o do art. 9º, XIV, que assim dispõe:

"Sujeitam-se às obrigações referidas nos arts. 10 e 11 as pessoas físicas e jurídicas que tenham, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não:
(...)

XIV - as pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza, em operações: 

a) de compra e venda de imóveis, estabelecimentos comerciais ou industriais ou participações societárias de qualquer natureza; 

b) de gestão de fundos, valores mobiliários ou outros ativos; 

c) de abertura ou gestão de contas bancárias, de poupança, investimento ou de valores mobiliários; 

d) de criação, exploração ou gestão de sociedades de qualquer natureza, fundações, fundos fiduciários ou estruturas análogas; 

e) financeiras, societárias ou imobiliárias; e 

f) de alienação ou aquisição de direitos sobre contratos relacionados a atividades desportivas ou artísticas profissionais;"  

A pergunta que nasce deste dispositivo legal é óbvia: o advogado se enquadra entre aqueles sujeitos às obrigações dos arts. 10 e 11 da lei (por exemplo: o advogado tem obrigação de comunicar sigilosamente ao COAF sobre operações que possam constituir-se em sérios indícios de "lavagem de dinheiro" do seu cliente)?

A reação da advocacia foi imediata, reclamando que o sigilo profissional do advogado é uma garantia fundamental, com suporte constitucional e legal. Veja, neste sentido, a manifestação da AASP (Associação dos Advogados de São Paulo) clicando aqui.

Minha primeira reação foi esta mesmo. Como disse, sou advogado militante e me sinto, no mínimo, incomodado com a imposição legal, não porque sou complacente com a lavagem de dinheiro (ou qualquer outra forma de ilícito), mas porque sou ciente da importância do sigilo que devo guardar sempre nas minhas relações profissionais.

Acontece que fui surpreendido com a notícia, veiculada pelo site "Consultor Jurídico", de que "a Corte Europeia de Direitos Humanos decidiu que o sigilo nas comunicações entre advogado e cliente não é absoluto e pode ser afastado em alguns casos. Os juízes validaram norma da França que obriga os advogados a delatar seus clientes se suspeitarem que estes estejam envolvidos em esquemas de lavagem de dinheiro." (para ler a notícia completa, clique  aqui).

Fiquei mais surpreso ainda quando descobri que a regulamentação que exige que os advogados colaborem no combate à lavagem de dinheiro partiu (pasmem!) da Ordem dos Advogados da França.

Não estou fazendo qualquer crítica à Ordem dos Advogados do Brasil. De modo algum! Muito pelo contrário, enxergo na OAB uma das instituições mais sérias deste país, sempre comprometida não apenas com os interesses de classe, mas também com os mais relevantes interesses sociais e democráticos.

Mas a notícia de que uma Ordem dos Advogados fez nascer uma obrigação de tal envergadura aos próprios advogados me convidou a uma reflexão: nosso Estado é atrasadíssimo!

Explico-me.

No Brasil, parece que o Estado sempre "joga contra". Impostos altos, fiscalização rígida, radares cada vez mais eficientes e por aí vai. Mas onde está a contraprestação? Não temos educação, segurança, saúde, moradia e por aí também vai. Se quisermos tudo isso, temos que pagar (de novo!).

Pagamos altos impostos mas não recebemos nada de volta. Pior: vemos os mensaleiros da vida muito bem, com suas vidas financeiras resolvidas, possivelmente às nossas custas. Estamos cansados de ver tanta corrupção. E agora - como se fosse uma cereja no bolo - o Estado brasileiro cria "parceiros compulsórios de fiscalização", impondo que consultores, assessores, contadores, auditores e seus que tais "dedem" seus clientes.

De tão repugnante que é, torna-se compreensível que o povo faça o que pode para fugir da elevada prestação.

Não estou justificando a lavagem de dinheiro. É crime e por isso tem que ser punida, indiscutivelmente. Corrupção não justifica corrupção.

Mas apenas peço para que reflitam comigo: se o Estado estivesse conosco, as coisas seriam diferentes.

Na Europa, o Estado serve o povo. No Brasil, o povo serve o Estado. Por isso que não causa tanta polêmica a posição da Ordem dos Advogados da França e por isso que a Lei 12.683/2012 causou tanto rebuliço no Brasil.

quinta-feira, 6 de dezembro de 2012

Fungibilidade entre tutela antecipada e tutela cautelar

No estudo do Direito Processual Civil, um dos assuntos mais polêmicos e interessantes (ainda) diz respeito à fungibilidade entre tutela antecipada e tutela cautelar.

É fato que ambas providências, em algumas circunstâncias, parecem igualmente cabíveis. Existe uma "zona cinzenta" em que não se sabe dizer ao certo se o objetivo da parte é antecipar a satisfação de um direito (tutela antecipada) ou assegurar sua fruição futura (tutela cautelar). No mundo empírico estes escopos parecem, às vezes, se misturar.

Por isso, o legislador criou a regra do parágrafo 7º do art. 273 do CPC, assim disposta:

"Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado".

Pela leitura da regra, então, se o autor pede uma tutela antecipada, mas o juiz acha que o caso é de cautelar, ele pode mitigar o princípio da adstrição (ou congruência) e conceder a medida cautelar. O importante é salvaguardar a situação de urgência, concretizando o princípio constitucional da inafastabilidade (CF, art. 5º, XXXV), que garante tutela jurisdicional para afastar "ameaça" de lesão ao direito.

Pois bem: e o caminho inverso? Se o autor pede uma providência cautelar, mas o juiz acha que o caso é de antecipação de tutela, ele também pode romper o princípio da congruência e conceder a tutela antecipada?

Note que a lei não dá esta opção ao juiz (não expressamente, pelo menos).

Entende-se, majoritariamente, que sim. O importante, como destaquei antes, é salvaguardar a situação de urgência, sendo de menor importância o rótulo (tutela antecipada ou cautelar).

Esta posição também foi acolhida pelo STJ no julgamento do REsp 653.381-RJ. Para ler o interessantíssimo julgado, clique aqui.

Tive a oportunidade de desenvolver com profundida este tema numa coletânea publicada pela Ed. Saraiva e coordenada por Luiz Eduardo Ribeiro Mourão, Mirna Cianci, Rita Quartieri e Ana Paula C. Giannico (para conferir a obra, clique aqui).


terça-feira, 4 de dezembro de 2012

Tutela inibitória e tutela de remoção do ilícito





Inibitória Remoção do ilícito
Natureza Preventiva Repressiva.
Pressupostos Probabilidade da prática, repetição ou continuação de ato contrário ao direito. Ocorrência de ilícitos que deixou efeitos concretos.
Exemplos a) divulgação de notícia lesiva à personalidade; b) uso de marca comercial; c) atividade poluidora a) remoção de cartazes publicitários que configuram concorrência desleal; b) busca e apreensão de produtos proibidos de circular; demolição de obra irregularmente construída em área de proteção ambiental.
Cotejo com cautelares Esvazia a ação cautelar, especialmente porque o juiz pode antecipar os efeitos da tutela inibitória.  

Contrato de franquia: algumas considerações

A franquia é uma modalidade de negócio que continua, ano após ano, em expansão.

Sinal dos tempos que vivemos, que exige competitividade do empresário, esta opção de ingresso no mercado garante ao novato sair na frente, porque trabalha com uma marca já consagrada.

Juridicamente, as franquias nascem de um contrato (franquia ou franchinsig).

Por razões óbvias, é imperioso conhecer os principais aspectos de tal modalidade negocial. Com este texto, pretendo compartilhar algumas informações de grande interesse prático.

Algumas delas eu mesmo desenvolvi, num texto que escrevi muitos anos atrás (vejam como o assunto já despertava curiosidade desde antes). Para ler este texto, clique aqui.

Mais recentemente, o STJ (especificamente em 02 de dezembro de 2012), também reconhecendo o destaque do assunto, fez publicar um resumo com os principais entendimentos daquela Corte sobre lides envolvendo o tema. Para acessar a notícia, clique aqui.

Bons estudos a todos!

Prof. Denis Donoso