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sexta-feira, 30 de agosto de 2013

Palestra sobre "Alimentos Gravídicos: Aspectos Materiais e Processuais"

Caros amigos,

Aos que quiserem, compartilho um artigo que publiquei algum tempo atrás sobre Alimentos Gravídicos: Aspectos Materiais e Processuais.

Um abraço a todos!



ALIMENTOS GRAVÍDICOS
Aspectos materiais e processuais da Lei 11.804/2008

1. Introdução

                   A Lei 11.804/2008, publicada no D.O.U. de 06 de novembro do mesmo ano (e nesta mesma data entrou em vigor, conforme o seu art. 12), fez inserir no ordenamento jurídico pátrio, de forma expressa, a figura dos chamados alimentos gravídicos, concedendo à gestante o direito de buscar alimentos do suposto pai durante a gravidez.

                   A intenção da referida lei é das melhores, posto que concretiza valores bem conhecidos e relevantes à pessoa humana, tudo isso somado ao fato de poderem ser fixados “prematuramente”, desde a concepção do sujeito, embora – e a isso volto mais detidamente adiante – nunca tenha sido vedado o acesso do nascituro ao pleito de alimentos.

                   Noto, entretanto, que nem todas as disposições da lei são tão salutares quanto aparentam. Ao contrário, há problemas interpretativos de índole material e processual que precisam ser equacionados.

                   Meu objetivo neste escrito é trazer uma análise clara e objetiva do “novo” instituto, levantar problemas e apresentar-lhes as respectivas soluções. Todo meu trabalho, como não poderia deixar de ser, será guiado pela ótica constitucional, implícita ou explicitamente.

                   Para tanto, procede-se a uma brevíssima incursão por temas propedêuticos e necessários, restringindo sua abordagem apenas aos pontos que efetivamente interessam, de modo a não cansar meu caro leitor. Criadas as necessárias premissas – e montado o alicerce intelectual – passo ao enfrentamento da Lei 11.804/2008 em si.

2. Direito aos alimentos

2.1. extensão objetiva da obrigação

                   Os alimentos, no seu aspecto técnico e jurídico, têm conotação ampla. Significam os auxílios de ordem material que uma pessoa presta a outra para prover suas necessidades vitais.

                   O art. 1.694, caput, do Código Civil, deixa claro que os alimentos devem permitir que seu credor viva de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação (1).

                   A regra geral é complementada pelo § 1º do mesmo dispositivo, segundo o qual devem os alimentos ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.

                   Importante ressaltar que o valor fixado a título de alimentos é, a todo tempo, passível de revisão. Deveras, como bem posto no art. 1.699, caso haja mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo.

2.2. extensão subjetiva da obrigação

                  Os pais devem pagar alimentos aos seus filhos. É ler o que dispõe a primeira parte do art. 1.696 do Código Civil e a conclusão soa óbvia. Aqui não há espaço para dúvidas.

                   Interessante, neste momento, é destacar que a obrigação de pagar alimentos é extensiva a todos os ascendentes, recaindo nos mais próximos em grau, uns em falta de outros (art. 1.696, 2ª parte, do Código Civil). Em complemento, vem o art. 1.697 do Código Civil dispondo que cabe a obrigação aos descendentes, na falta dos ascendentes (guardada a ordem de sucessão). Faltando descendentes, cumprirá o pagamento da prestação aos irmãos, assim germanos como unilaterais.

                   De todo exposto, vê-se que a lei cria preferências ao estabelecer o devedor de alimentos. Antes, os pais; após, os ascendentes, os descendentes e os irmãos.

                   A regra da preferência, porém, convive de forma harmônica com a regra da complementaridade ou concorrência. Com efeito, a teor do que dispõe o art. 1.698 do Código Civil: “Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide”.

                   Destarte, surge aquilo que se convencionou chamar de alimentos avoengos. É que de acordo com os arts. 1.696 e 1.698 do Código Civil, o avô pode ser convocado a suplementar os alimentos devidos aos netos quando o encargo não é integralmente satisfeito pelo parente diretamente obrigado (normalmente, os próprios pais).

                   Neste sentido, convém destacar a decisão da lavra do TJDFT: “Alimentos. Incapacidade financeira dos pais para suprir as necessidades dos menores. Obrigação subsidiária do avô, que tem condições de auxílio. Obrigação alimentar reconhecida. 1 - O avô possui legitimidade para a ação de alimentos cuja causa de pedir está assentada na insuficiência dos alimentos prestados pelos pais. 2 - De acordo com os arts. 1.696 e 1.698 do Código Civil, o avô pode ser convocado a suplementar os alimentos devidos aos netos quando o encargo não é integralmente satisfeito pelos parentes diretamente obrigados. 3 - O fato de o pai dos menores pagar alimentos não inibe nem exclui a responsabilidade subsidiária do avô, desde que vislumbrada a presença dos requisitos emoldurados nos arts. 1.694, § 2º, 1.696 e 1.698 da Lei Civil. 4 - Comprovado o exaurimento da capacidade financeira dos pais e a persistência da necessidade alimentar dos menores, ao avô que ostenta condições econômicas pode ser imposta obrigação complementar. 5 - Recurso conhecido e desprovido”. (TJDF, 6ª Turma Cível, Agravo de Instrumento n.º 2007.00.2.005397-9, rel. Des. James Eduardo Oliveira, j. 11.7.2007, v.u.).

                   Tenha-se atenção ao fato de que, à exceção dos ascendentes de primeiro grau, são os avós aqueles parentes mais próximos a quem a lei impõe a obrigação de prestar alimentos.

                   Faço uma ressalva no sentido de que as questões ligadas à extensão subjetiva da obrigação de prestar alimentos é, em minha opinião, uma das mais interessantes. Devo, contudo, restringir-me às idéias que acabo de desenvolver, porque do contrário acabaria por me alongar demasiada e desnecessariamente no tema.

2.3. alimentos e a situação específica do nascituro

                   De acordo com o art. 2º do Código Civil, o marco inicial da personalidade é o nascimento com vida, embora nosso ordenamento resguarde os direitos do nascituro desde a concepção. Daí que se diz que o nascituro tem direitos em estado potencial, sob condição suspensiva (direito condicional ou eventual), pois aguardam a verificação de evento futuro e incerto (nascimento com vida) para ter eficácia.

                   Pelo que sinto, no entanto, o dispositivo sub examine ainda merece ponderações mais detalhadas. É que alguns direitos o nascituro já tem, sim, independentemente de seu nascimento com vida. Em outras palavras, sempre vi o nascituro como titular do direito ao nascimento com vida. Basta lembrar que a Constituição garante a todos o direito à vida, assim como, em linhas mais gerais, a dignidade da pessoa humana.

                   Como se não bastasse, deve-se ter atenção ao que dispõe o art. 130 do Código Civil, que garante ao titular de direito eventual – e o nascituro está entre eles, como visto – o exercício dos atos destinados à sua conservação. Entre os atos de conservação – não há como se afastar desta constatação – está o direito aos alimentos, sem os quais o desenvolvimento do feto pode ficar comprometido, assim como podem se comprometer todos os seus direitos que aguardam o nascimento com vida para ter eficácia.

                   Uma primeira constatação já pode ser feita: o nascituro sempre pôde vir a juízo, normalmente representado por sua genitora, para pleitear alimentos.

                    Neste sentido: “UNIÃO ESTÁVEL. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. EX-COMPANHEIRA E NASCITURO. PROVA. Evidenciada a união estável, a possibilidade econômica do alimentante e a necessidade da ex-companheira, que se encontra desempregada e grávida, é cabível a fixação de alimentos provisórios em favor dela e do nascituro, presumindo-se seja este filho das partes”. (TJRS, 7ª Câmara Cível, AI 70017520479, rel. Des. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, j. 28.3.2007, v.u.)

                   Nesta ótica, seria até mesmo desnecessária a edição da Lei 11.804/2008. O direito do nascituro aos alimentos é, assim, uma “velha novidade”, embora a referida lei contenha outros aspectos que, vistos a seu tempo, revelam-se convenientes.

3. Aspectos materiais e processuais da Lei 11.804/2008

                   Conforme se extrai do art. 1º da Lei dos Alimentos Gravídicos (Lei 11.804/2008, a que doravante me refiro apenas como LAG), ela disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido.

3.1. titularidade e legitimidade ativa

                   A primeira questão que surge diz respeito à titularidade – pergunta que conduz ao problema da legitimidade ad causam ativa – destes alimentos: seria da gestante ou do nascituro?

                   Numa primeira leitura, a titularidade é da gestante, eis que o art. 1º é claro ao se referir a ela.

                   É preciso ter atenção, no entanto, ao que prevê o art. 6º e seu parágrafo único, da LAG, pelo qual os alimentos gravídicos perdurarão até o nascimento da criança, após o que ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão.

                   Ainda assim, ao que me parece, inicialmente a titularidade – e, portanto, a legitimidade ativa – seria da própria gestante. Após o nascimento com vida, porém, haveria uma conversão de titularidade, de modo que os alimentos gravídicos passariam à qualidade de pensão alimentícia em favor do menor.

                   A lei, aparentemente sem querer, teria criado uma restrição ao acesso do nascituro ao pleito judicial de alimentos. A ele só seria dada legitimidade de pleitear sua revisão, após seu nascimento com vida.

                   Não me parece, contudo, sem razão a formação de um litisconsórcio (mãe e nascituro) ou o pedido feito direta e exclusivamente pelo nascituro, na medida em que a edição da nova lei não é suficiente para afastar as conclusões a que cheguei logo acima (2), quando tratei dos “direitos” do nascituro e sua proteção judicial.

                   Como se não bastasse, o objetivo da lei é dar suporte à gestação. A proteção se dirige, portanto, ao próprio nascituro (que, embora ainda despido de personalidade jurídica, é titular de um sistema especial de proteção de direitos), de modo que não se afasta o pedido autônomo de alimentos da própria mãe. Volto ao tema mais adiante.

                   Antes de se criar um empecilho processual (ligado à legitimidade ad causam), é preciso imaginar formas de efetividade do direito material.

3.2. valor (quantum) dos alimentos gravídicos e o pedido autônomo de alimentos “convencionais”

                   O valor dos alimentos gravídicos nasce de critérios determinados pelo art. 2º da LAG, que traz os seus objetivos: cobertura de despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.

                   Como se pode notar, a LAG não se refere em momento algum aos alimentos na forma em que vêm dispostos no Código Civil. Nada obstante, é claro como a luz do meio-dia que o binômio necessidade/possibilidade continua intocado, assim como não se questiona que a condição social também deva servir de parâmetro ao julgador.

                   Basta lembrar, na forma como acabo de expor, que nos alimentos gravídicos a necessidade surge de critérios bem delineados pelo texto legal (art. 2º), embora este rol não seja exaustivo.

                   De todo modo, não é exagero imaginar que a mãe possa, então, pedir autonomamente os alimentos gravídicos (para assegurar financeiramente a gestação) e também os alimentos “convencionais”, desde que preencha todas as condições necessárias para tanto.

                   Este pleito autônomo se justifica ao se lembrar que os alimentos gravídicos serão convertidos em pensão alimentícia ao recém-nascido. A mãe não poderia, nesta situação, ficar desamparada, caso necessitasse dos alimentos.

                   Na prática, contudo, será difícil traçar uma linha divisória entre o que é da mãe e o que é do nascituro e a tendência – arrisco o palpite – é a fixação de uma parcela única, que pode ser desmembrada após o nascimento com vida.

3.3. competência

                   O art. 3º da LAG, que acabou por ser revogado, indicava como foro competente aquele do domicílio do devedor.

                   O veto aconteceu porque, conforme as razões expostas, a regra estaria “dissociada da sistemática prevista no Código de Processo Civil, que estabelece como foro competente para a propositura da ação de alimentos o do domicílio do alimentando. O artigo em questão desconsiderou a especial condição da gestante e atribuiu a ela o ônus de ajuizar a ação de alimentos gravídicos na sede do domicílio do réu, que nenhuma condição especial vivencia, o que contraria diversos diplomas normativos que dispõem sobre a fixação da competência.”

                   Assim, adotando-se expressamente as razões do veto ao dispositivo legal, melhor compreender que a competência é mesmo a do domicílio da genitora.

3.4. citação do réu e termo inicial da obrigação

                   Ajuizada a ação, o réu será citado para apresentar resposta em cinco dias (art. 7º da LAG).

                   O art. 5º desta lei previa a realização de uma audiência de justificação. O dispositivo, felizmente, acabou sendo vetado, até porque este procedimento não é obrigatório para qualquer outra ação de alimentos e causaria retardamento desnecessário ao processo (conforme as razões de veto).

                   O termo inicial da obrigação de pagar alimentos não vem previsto na lei. O art. 9º, que também foi vetado, previa que eles seriam devidos desde a citação do réu. Os motivos do veto são os seguintes: “O art. 9º prevê que os alimentos serão devidos desde a data da citação do réu. Ocorre que a prática judiciária revela que o ato citatório nem sempre pode ser realizado com a velocidade que se espera e nem mesmo com a urgência que o pedido de alimentos requer. Determinar que os alimentos gravídicos sejam devidos a partir da citação do réu é condená-lo, desde já, à não-existência, uma vez que a demora pode ser causada pelo próprio réu, por meio de manobras que visam impedir o ato citatório. Dessa forma, o auxílio financeiro devido à gestante teria início no final da gravidez, ou até mesmo após o nascimento da criança, o que tornaria o dispositivo carente de efetividade.”

                   A finalidade do legislador, como se vê, foi a de fazer os alimentos gravídicos devidos desde o ajuizamento da ação, conforme os critérios do art. 263 do CPC (3).

                   Esta posição encontra suporte no art. 2º da LAG, segundo o qual os alimentos gravídicos se estendem da concepção ao parto.

                   Melhor, contudo, compreender que o termo da concepção ao parto significa o intervalo de tempo em que se pode ir a juízo pleitear os alimentos gravídicos. Isto é, a partir da concepção até o nascimento, o pedido é possível; após o nascimento, evidentemente, não (embora os alimentos “convencionais” possam ser pleiteados normalmente)

                   Ademais, se esta interpretação prevalecer – no que não acredito –, é preciso dar-lhe uma pintura constitucional, à luz da isonomia, e imprimir igual tratamento a toda e qualquer modalidade de alimentos, algo que exige a revisão de toda uma construção doutrinária e jurisprudencial.

                   Desta forma, sustento que os alimentos gravídicos são devidos desde a citação do devedor. A uma, porque só a citação é que o constitui em mora (art. 219, caput, do CPC); a duas, porque à LAG se aplicam supletivamente as disposições da Lei de Alimentos (conforme previsto no art. 11 da LAG), e esta prevê que os alimentos fixados retroagem à data da citação (art. 13, § 2º).

                   A tendência que aponto se confirma pelo que se lê na súmula 277 do STJ, pela qual, julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação. Não vejo motivos para compreender os alimentos gravídicos de forma distinta.

3.5. provas

                   Este é o ponto mais delicado: como provar a paternidade em relação ao nascituro? Os problemas são mais de ordem prática do que jurídica, porque todos os meios de prova devem ser admitidos (art. 332 do CPC), mas nem sempre será fácil demonstrar a relação de filiação de um nascituro.

                   A primeira idéia que vem à mente é a realização do exame pericial. Como enfatizou MARIA BERENICE DIAS, todavia: “Não há como impor a realização de exame por meio da coleta de líquido amniótico, o que pode colocar em risco a vida da criança. Isso tudo sem contar com o custo do exame, que pelo jeito terá que ser suportado pela gestante. Não há justificativa para atribuir ao Estado este ônus. E, se depender do Sistema Único de Saúde, certamente o filho nascerá antes do resultado do exame” (4).

                   Não por outro motivo é que o art. 8º da LAG foi vetado. Segundo sua redação, caso houvesse oposição à paternidade (na contestação do pai), a procedência do pedido do autor dependeria da realização de exame pericial pertinente. Como bem destacado nas razões do veto, “o dispositivo condiciona a sentença de procedência à realização de exame pericial, medida que destoa da sistemática processual atualmente existente, onde a perícia não é colocada como condição para a procedência da demanda, mas sim como elemento prova necessário sempre que ausente outros elementos comprobatórios da situação jurídica objeto da controvérsia.”

                   Caberá à mãe, pois, buscar todos os meios possíveis demonstrar o alegado. Uma idéia é que não se prove diretamente a paternidade – o que, como visto, não tarefa das mais fáceis –, mas sim fatos subjacentes e que possam conduzir a uma presunção de paternidade (art. 1.597 do Código Civil). Testemunhas e documentos (como cartas e mensagens eletrônicas) revelar-se-ão úteis neste ponto específico.

                   Não por outro motivo, aliás, é que a parte inicial do art. 6º diz que convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos. O destaque é proposital, já que revela que na ação de alimentos gravídicos a prova da paternidade não há de ser tão robusta quanto, ao menos teoricamente, o seria na investigação de paternidade.

                   Faltando, todavia, tais provas, o magistrado não terá outra alternativa senão julgar a ação improcedente.

                   Finalmente, mas não menos importante, vale lembrar que toda atividade probatória deve ser regida pelo princípio do contraditório. É dizer, nada obstante a natureza do direito material discutido, é fundamental que o réu não só tenha conhecimento das provas produzidas, assim como possa produzir outras provas, formando um processo dialético. Do contrário, a inconstitucionalidade salta aos olhos.

3.6. limites subjetivos da coisa julgada

                   Uma vez que a ação tenha sido julgada procedente, ficam fixados os alimentos gravídicos, mas não se cria uma relação jurídica formal de paternidade.

                   Chamo a atenção ao óbvio: a ação de alimentos gravídicos tem objetivo bastante distinto da ação de investigação de paternidade. Se o menor, após seu nascimento, quiser a formalização da situação, deve ingressar com a respectiva demanda. Ao pai é dada, igualmente, a chance de ajuizar ação negatória de paternidade.

                   Lembre-se, meu caro leitor, do seguinte: independentemente das provas produzidas na ação de alimentos gravídicos, a coisa julgada só se forma em relação ao decisum da sentença, isto é, quanto aos tais alimentos, mas jamais quanto à paternidade, porque este não é objeto da ação.

3.7. não repetição dos alimentos e a impossibilidade jurídica do pedido de indenização por parte do “pai”

                   Imaginemos uma situação que deverá ocorrer com certa frequência na prática: o juiz, baseado num determinado conjunto probatório, condena o “pai” ao pagamento de alimentos gravídicos. Tempos depois, nasce a criança e a ação declaratória de paternidade é ajuizada (pelo pai ou pelo filho, isso é indiferente). Nesta nova ação – agora sim – é produzida a segura prova pericial (exame de DNA), constando-se que o devedor de alimentos não é pai do credor. Diante deste quadro, as questões que naturalmente surgem são: 1) os valores até então pagos podem ser exigidos de volta pelo “pai injustiçado”? 2) pode-se ajuizar uma ação contra a mãe do menor, pleiteando danos morais e materiais?

                   Respondo negativamente ambas as perguntas. A primeira, por razões óbvias, posto que os alimentos não são repetíveis; a segunda, porque atenta contra o livre exercício do direito de ação.

                   Neste sentido, pareceu-me curial o veto ao art. 10 da LAG, que assim dispunha: “Em caso de resultado negativo do exame pericial de paternidade, o autor responderá, objetivamente, pelos danos materiais e morais causados ao réu”. As razões apontadas para o veto me parecem convincentes e falam por si: “Trata-se de norma intimidadora, pois cria hipótese de responsabilidade objetiva pelo simples fato de se ingressar em juízo e não obter êxito. O dispositivo pressupõe que o simples exercício do direito de ação pode causar dano a terceiros, impondo ao autor o dever de indenizar, independentemente da existência de culpa, medida que atenta contra o livre exercício do direito de ação.”

                   Eis mais uma razão para que o magistrado seja ponderado ao analisar as provas produzidas na ação de alimentos gravídicos, bem como para julgá-la.

3.8. revisão dos alimentos gravídicos

                   Não enxergo óbices ao pedido de revisão dos alimentos gravídicos – seja para mais ou para menos – desde que os critérios de sua determinação sejam alterados. Com muito mais razão, não há motivos que impeçam a revisão dos alimentos após sua conversão em pensão alimentícia, o que acaba sendo realçado pelo art. 6º, parágrafo único, in fine, da LAG.

3.9. extensão subjetiva da obrigação de pagar alimentos gravídicos

                   De início, remeto meu leitor às idéias que expus ao tratar da extensão subjetiva dos alimentos em geral (item 2.2 supra).

                   Agora questiono: seria possível imaginar, também no caso dos alimentos gravídicos, aquela extensão subjetiva da obrigação? É dizer, estender a obrigação aos ascendentes, os descendentes e os irmãos (art. 1.696 do Código Civil) ou então complementar uma prestação insuficiente (art. 1.698 do Código Civil) seriam atos juridicamente possíveis na sistemática dos alimentos gravídicos?

                   Em uma única passagem (parágrafo único do art. 2º) a LAG se refere expressamente ao pai. De resto, os termos são genéricos (parte ou parte ré).

                   Numa leitura mais constitucional, posso afirmar que todas as regras de extensão e complementação se ajustam ao pedido de alimentos gravídicos, respeitadas apenas as exigências processuais.

                   É claro que o pai é o primeiro – e preferencialmente o único – a integrar a “lista de devedores”. Mas, eventualmente, outras pessoas, na forma como demonstrei acima, podem ser chamadas a dar sua contribuição. Assim, por exemplo, se o pai não tem condições de arcar com a obrigação, os avós paternos podem ser chamados a assumir total ou parcialmente o encargo. Não há, pelo que sinto, nada que afaste esta conclusão, justamente porque tais medidas se enquadram perfeitamente no escopo do instituto.

3.10. o problema do tempo

                   A gestação humana dura em torno de trinta e seis semanas. Um processo leva anos até que seja definitivamente julgado. Estas duas realidades, enfim, parecem não se encaixar.

                   A LAG tem uma proposta interessante e seu texto, no geral, é fruto de um competente trabalho legislativo. Mas, lamentavelmente, ela é insuficiente para vencer a morosidade da Justiça, claramente desaparelhada e incapaz de absorver toda demanda.

                   Salvo nas situações em que será admitida a antecipação dos efeitos da tutela – e na prática elas certamente estarão reduzidas a muito poucos casos –, é bem possível que esta lei tenha uma utilidade reduzida. Salvo melhor juízo, uma defesa relativamente hábil é o que basta para que o réu procrastine o cumprimento da obrigação ou até mesmo deixe de honrá-la.

                   Mais do que na agilidade da Justiça, prefiro acreditar que os futuros pais tomarão espontaneamente consciência de sua responsabilidade.



(1) O dispositivo está a merecer estudos mais profundos. Da forma como vem escrito, dá a entender que a condição social do credor é, também, um critério de fixação do quantum, o que traz consequências práticas das mais relevantes.


(2) Desenvolvo estas idéias de forma rigorosamente técnica. Não deixo de reconhecer, porém, os aspectos subjetivos ligados ao tema, especialmente o fato de que mãe e feto representam uma unidade de existência. A simbiose entre estes seres, regada de questões complexas de ordem biológica e psicológica, possivelmente nunca será bem compreendida pelo ser humano. Apenas quem já viveu a grata experiência da maternidade sabe disso, embora não consiga expressar com exatidão o sentimento.


(3) Art. 263.  Considera-se proposta a ação, tanto que a petição inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma vara. A propositura da ação, todavia, só produz, quanto ao réu, os efeitos mencionados no art. 219 depois que for validamente citado.



(4) DIAS, Maria Berenice. Alimentos gravídicos? Jus Navigandi, Teresina, ano 12, nº. 1853, 28.7.2008. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11540. Acesso em 13.01.2009.

quarta-feira, 21 de agosto de 2013

XI Exame de Ordem - resolução de questões de Processo Civil

Queridos alunos,

Como forma de ajudá-los a estudar para o Exame de Ordem, disponibilizo alguns apontamentos sobre os testes de Processo Civil.

Contem comigo para sanar suas dúvidas.

Bons estudos!


XI Exame de Ordem
Questões de Direito Processual Civil


Questão 53
O arresto e o sequestro constituem procedimentos cautelares específicos. Portanto, constituem medidas concedidas mediante cognição sumária, nas quais o juiz, para a sua concessão, deve verificar a existência de fumus boni iuris e periculum in mora. No que tange a estas medidas cautelares, assinale a afirmativa incorreta.
Observação 01: o enunciado quer a alternativa INCORRETA. Muitos erram pois assinalam a correta.

Observação 02: ler os arts. 813 a 825 do CPC.

A) O arresto busca garantir a efetividade da futura execução de pagar quantia certa, consistindo na apreensão de bens indeterminados do patrimônio do devedor. Correto. O arresto visa garantir a efetividade da futura execução de pagar quantia certa (prestação pecuniária) e o sequestro, por sua vez, tem como objetivo assegurar a entrega de coisa (prestação de dar/entregar).

B) No sequestro, considerando que o objetivo é assegurar a entrega de coisa, sempre haverá certeza sobre quem é o dono da coisa. Ou seja, no sequestro a coisa não é e nunca será litigiosa. Embora o sequestro realmente tenha como objetivo assegurar a entrega de coisa (prestação de dar/entregar), não é verdade que: i) existe certeza de quem é seu dono; ii) a coisa nunca será litigiosa. As hipóteses de cabimento do sequestro (art. 822 do CPC) deixam claro que sempre existe litígio acerca da coisa.

C) A futura execução garantida pelo sequestro não precisa ser desenvolvida, necessariamente, por meio de processo autônomo, sendo admitida que esta seja desenvolvida através de mera fase procedimental (cumprimento de sentença). Correto, especialmente no atual momento do chamado sincretismo processual.

D) O sequestro tem por objetivo assegurar a eficácia de futura execução para a entrega de coisa, consistindo na busca e apreensão de determinado bem do patrimônio do requerido. Correto, como explicado antes.

Correta B


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Questão 54
A respeito do fenômeno processual do litisconsórcio, que consiste na pluralidade de sujeitos ocupando um ou ambos os polos da relação jurídica para litigar em conjunto no mesmo processo, assinale a afirmativa correta.
Observação: ler os arts. 46 a 49 do CPC.

A) Não constitui fundamento para a formação de litisconsórcio a ocorrência de afinidade de questões por um ponto em comum de fato ou de direito. Errado (art. 46, IV, CPC).

B) O juiz poderá limitar o litisconsórcio necessário quanto ao número de litigantes quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. Errado (art. 46, parágrafo único). O juiz realmente pode limitar o litisconsórcio quando houver excessivo número de litigantes (litisconsórcio multitudinário), mas desde que este seja facultativo. Se for necessário o juiz não pode limitar o litisconsórcio.

C) Na sistemática dos Juizados Especiais Cíveis não se admitirá a formação de litisconsórcio como forma de prestigiar uma prestação jurisdicional mais célere e simplificada. Errado. Inexiste tal vedação na Lei 9.099/95. Estudar os arts. 8º a 11 da referida lei.

D) Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos. Correto (art. 191 CPC). Apenas adiciono uma observação: conforme jurisprudência pacífica, o prazo não será computado em dobro quando os procuradores forem de uma mesma banca de advocacia.

Correta D


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Questão 55
No processo de execução, cabe ao credor instruir a petição inicial com o título extrajudicial, com o demonstrativo do crédito atualizado, comprovando tratar-se de crédito líquido, e a prova de que se operou a condição ou termo, tornando-o exigível. Sobre a temática, assinale a afirmativa correta.
Observação: ver art. 614 do CPC.

A) Na execução por quantia certa com devedor solvente, cabe ao executado indicar os bens a serem penhorados. Errado. A indicação é ato preferencial do credor (art. 652 § 2º CPC).

B) A expropriação segue, necessariamente, a seguinte ordem legal: alienação em hasta pública, alienação por iniciativa particular e adjudicação em favor do exequente. Errado. Ver art. 647 do CPC. A ordem legal não é esta. Ademais, a ordem legal dos meios de alienação (ou expropriação) não é inflexível. Trata-se de mera preferência legal.

C) O juiz pode determinar de ofício, e a qualquer momento, a intimação do executado para indicar bens passíveis de penhora. Correto. Ver art. 652 § 3º CPC

D) Se admite, no processo de execução, a citação pelo correio, por oficial de justiça e por edital. Errado. A citação por correio não é admitida no processo de execução (art. 222, d, CPC).

Correta C


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Questão 56
Maria e Pedro, demandados em ação em trâmite sob o rito sumário, são intimados, por seus respectivos procuradores, da sentença de procedência do pedido. No 23º dia seguinte à intimação, Maria ingressa com recurso de apelação. Considerando os critérios quanto à tempestividade e efeitos, é correto afirmar que o recurso será

Observação 01: quanto à tempestividade e efeitos do recurso, o fato da ação tramitar pelo rito sumário (ou ordinário) é indiferente. Esta informação apenas serve para tentar confundir o candidato.

Observação 02: de antemão, atente-se que a apelação tem, em regra, duplo efeito (devolutivo e suspensivo), salvo nas hipóteses do art. 520 CPC.

Observação 03: o recurso é tempestivo, embora interposto no 23º dia e a apelação tenha prazo de 15 dias (art. 508 CPC). Com efeito, conforme o enunciado, Maria e Pedro têm procuradores distintos. Portanto, para eles o prazo se computa em dobro (art. 191 CPC), ou seja, a apelação deve ser interposta em 30 dias.

Consequentemente, a letra D é a correta.

A) inadmitido por restar extemporâneo e a decisão competirá ao juízo ad quem.

B) recebido apenas no efeito devolutivo, já que incabível a atribuição do duplo efeito para o recurso em tela, tempestivo.

C) declarado intempestivo pelo juízo a quo, que deixará de intimar o recorrido a apresentar suas contrarrazões.

D) admitido por restar tempestivo e recebido no duplo efeito, em regra, face à natureza do recurso, salvo exceções legais.
Correta D


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Questão 57
“Toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo”, estabelece o Código de Processo Civil, e os incapazes serão assistidos ou representados por seus pais, tutores ou curadores. A respeito do tema estão corretas as afirmativas a seguir, à exceção de uma. Assinale-a.

Observação 01: ler arts. 7º ao 9º CPC.

Observação 02: a questão quer saber qual assertiva está errada. Cuidado!

A) O curador especial, nomeado em caso de executado citado com hora certa revel, tem legitimidade para opor embargos à execução. Correto. Ver súmula 196 do STJ.

B) Ao curador especial não se aplica o ônus da impugnação especificada dos fatos articulados pelo autor. Correto. Ver art. 302, parágrafo único, CPC.

C) O juiz dará curador especial ao réu revel citado por edital, mas não àquele citado com hora certa. Errado. Ver art. 9º II CPC.

D) O juiz dará curador especial ao incapaz, ainda que tenha representante legal, quando houver colisão de interesses entre este e o representado. Correto. Ver art. 9º I CPC. Seria mesmo contraditório alguém representar processualmente outra pessoa se os interesses de ambas fossem colidentes.

Correta C


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Questão 58
Os critérios relativos de fixação de competência podem ser alterados pela ocorrência de alguns fenômenos processuais. Uma das situações que pode levar à modificação da competência, quando fixada com base em critérios relativos, é a ocorrência da chamada continência. Assinale a alternativa que descreve, corretamente, continência.

Observação: sobre continência ver art. 104 CPC.

A) Fenômeno que ocorre entre duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. Errado. Este é o conceito de conexão (art. 103 CPC).

B) Fenômeno que ocorre entre duas ou mais ações quando há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras. Correto (art. 104 CPC).

C) Fenômeno que ocorre entre duas ou mais ações quando há entre elas identidade de partes, de causa de pedir e de pedido e todas tramitam em diferentes juízos simultaneamente. Incorreto. Este é o conceito de litispendência.

D) Fenômeno que ocorre entre duas ou mais ações quando possuem pedidos que, somados, não ultrapassam o valor de sessenta salários mínimos. Errado. A assertiva não faz qualquer sentido.

Correta B

terça-feira, 20 de agosto de 2013

Congresso: Questões polêmicas e atuais sobre criança, adolescente e idoso

Olá meus amigos,

Convido todos vocês a participar do CONGRESSO DE QUESTÕES POLÊMICAS E ATUAIS SOBRE CRIANÇA ADOLESCENTE E IDOSO, organizado pela OAB-SP, a realizar-se no Teatro Gazeta no dia 31 de agosto de 2013.

Abaixo segue a programação do evento.

Participarei do evento ministrando a palestra de fechamento, cujo título é: Alimentos gravídicos aspectos materiais e processuais.

Para mais informações e inscrições, clique aqui.


CONGRESSO
QUESTÕES POLÊMICAS E ATUAIS SOBRE CRIANÇA, ADOLESCENTE E IDOSO
-TEATRO GAZETA-


8h30 – Abertura


DR. MARCOS DA COSTA
PRESIDENTE DA OAB SP.


DR. UMBERTO LUIZ BORGES D’URSO
Advogado; Conselheiro Secional e Diretor do Departamento
de Cultura e Eventos da OAB SP.





DESAPARECIMENTO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES 


Expositor
DR. MARCELO MOREIRA NEUMANN 
Psicólogo; Mestre em Psicologia Social e Doutor em Serviço Social pela PUC-SP; Professor de Psicologia Jurídica da Universidade Presbiteriana Mackenzie; Membro-fundador do Projeto Caminho de Volta - Busca de Crianças Desaparecidas da Faculdade de Medicina da USP; Consultor do Governo Federal do PAIR - Programa de Ações Integradas e Referenciais da Secretaria de Direitos Humanos.


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DIREITO AO ENVELHECIMENTO DIGNO


Expositor
DR. DANIEL CAMPOS CARVALHO
Advogado; Doutor e Mestre em Direito Internacional pela USP; Professor da Universidade Federal de São Paulo, Pesquisador do ORBIS Centro de Estudos em Direito e Relações Internacionais e Membro da Comissão de Direitos Infanto-juvenis da OAB-SP.


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OS DESAFIOS DA INVESTIGAÇÃO POLICIAL NOS CRIMES DE EXPLORAÇÃO SEXUAL PELA INTERNET


Expositor
DR. LUCIANO CARNEIRO DE PAIVA
Delegado de Polícia e Professor de Investigação de Crimes Eletrônicos da Academia de Polícia de São Paulo - ACADEPOL


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GRAVIDEZ NA ADOLESCENCIA


Expositora
DRA. ALBERTINA DUARTE TAKIUTI
Ginecologista e Obstetra; Professora da Faculdade de Medicina da USP; responsável pelo ambulatório de Ginecologia da Adolescência do Hospital das Clínicas de São Paulo e coordenadora do Programa Estadual do Adolescente da Secretaria de Saúde do Estado de São Paulo; Autora de vários livros.


INTERVALO


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O CYBERBULLYING E O DIREITO BRASILEIRO


Expositor
DR. RICARDO DE MORAES CABEZÓN
Advogado; Mestre em Direito; Pós graduado em Direito Processual e Docência do Ensino Superior; Presidente da Comissão de Direitos Infantojuvenis da OAB SP, Professor de Curso de Graduação e Pós-graduação em Direito; autor de obras e de artigos jurídicos.


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A APLICAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS DA JUSTIÇA RESTAURATIVA EM FACE DO MENOR EM CONFLITO COM A LEI


Expositora
DRA. JULIANA VIEIRA SARAIVA DE MEDEIROS
Advogada, Membro da Comissão de Direitos Infantojuvenis da OABSP, Mestre em Direito, Professora de Direito Penal em Curso de Graduação e Pós Graduação em Direito.


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OS PLANOS DE SAÚDE E OS DIREITOS DOS IDOSOS


Expositor
DR. MARCELO BARBOSA SACRAMONE
Juiz de Direito; Doutor e Mestre pela Universidade de São Paulo – USP, Professor da Escola Paulista da Magistratura; Palestrante do Departamento de Cultura e Eventos da OAB SP.


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ALIMENTOS GRAVÍDICOS: ASPECTOS MATERIAIS E PROCESSUAIS


Expositor
DR. DENIS DONOSO
Advogado e Consultor Jurídico; Mestre em Processo Civil pela PUC-SP; Membro Efetivo do Instituto Brasileiro de Direito Processual IBDP; Coordenador do Curso de Pós-Graduação em Processo Civil da FADITU; Professor da FADITU e da FADI-Sorocaba; Professor convidado de cursos de pós-graduação em todo país; Membro do corpo docente da ESA OAB SP





Informações / Inscrições
Praça da Sé, 385 - Térreo – Atendimento ou pelo site: www.oabsp.org.br
Mediante a doação de Brinquedo novo ou um Livro Infantil,no ato da inscrição.


TODA DOAÇÃO ARRECADADA NESTE EVENTO SERÁ DESTINADA AS CRIANÇAS NO DIA 12 DE OUTUBRO.


Promoção
Departamento de Cultura e Eventos da OAB SP


***Serão conferidos certificados de participação - retirar em até 90 dias
***Vagas limitadas***


Data / Horário:31 de agosto (sábado) - 8h30

Local:Teatro Gazeta
Av. Paulista, 900

terça-feira, 6 de agosto de 2013

Justiça gratuita e os honorários de perito

Olá meus alunos e amigos,

Hoje escrevo sobre um assunto muito comum no cotidiano forense: a necessidade, ou não, de adiantamento dos honorários de perito quando a parte é beneficiária da justiça gratuita.

Antes, porém, algumas explicações.

Em primeiro lugar: o acesso à justiça, embora amplo, não é gratuito. Paga-se para tanto. exemplo disso são as custas processuais e os honorários de advogado e de peritos.

E quem paga a conta? O sistema processual brasileiro adota o princípio da sucumbência, isto é, quem sucumbiu (perdeu a ação) será condenado a fazê-lo (art. 20, 1ª parte, do CPC). Se, contudo, cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas (art. 21 do CPC). Estas são as principais regras sobre o tema, embora outras existam, como as dos arts. 23, 24 e 25 do CPC.

É claro que a regra é amenizada com a possibilidade de concessão dos benefícios da justiça gratuita à parte (Lei 1.060/50). Esta ressalva é importantíssima, pois sem ela a exigência de tais pagamentos poderia ser reputada inconstitucional, eis que obstaria o acesso à justiça de um grande número de pessoas.

Muito bem. Ocorre que apenas os honorários advocatícios são pagos ao final do processo pelo vencido. As demais despesas, especialmente as custas processuais e honorários de perito, devem ser adiantadas pela parte que desencadeou o ato. Posteriormente, se quem adiantou a respectiva despesa for vencedor do processo, ele deverá cobrar do vencido o valor correspondente.

Concentremo-nos nos honorários periciais. Quem adianta o pagamento desses valores? A resposta é dada pelo art. 33 do CPC: i) os honorários periciais serão adiantados pela parte que requereu a perícia; ii) se ambas as partes requereram a perícia, o adiantamento fica por conta do autor; iii) se o juiz requereu de ofício a perícia, também neste caso o adiantamento fica por conta do autor.

Dica: a literalidade do art. 33 é cobrado em muitos exames da Magistratura do Trabalho. Também é importante aos que prestam o Exame da OAB.

Lembre-se, meu caro leitor, que a função de perito normalmente é realizada por profissionais qualificados sem vínculo com o Estado, que prestam serviços especificamente no processo. Veja os art.s 145 a 147 do CPC.

Imaginemos, agora, que a parte que deve adiantar os honorários periciais é beneficiária da justiça gratuita (Lei 1.060/50). Quem adianta os honorários do perito?

Criou-se um impasse: de um lado, o direito da parte pobre ao amplo acesso à justiça; de outro, o legítimo direito do profissional (perito) de receber pelo trabalho que desempenhará. E agora: a parte fica sem a necessária perícia ou o perito fica sem sua remuneração? Quem sai perdendo?

Com a palavra, o STJ:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CAUTELAR DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. INCLUSÃO DOS HONORÁRIOS DO PERITO. RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELA SUA REALIZAÇÃO. 1. Nos termos da jurisprudência dominante deste Tribunal, os benefícios da assistência judiciária gratuita incluem os honorários do perito, devendo o Estado assumir os ônus advindos da produção da prova pericial. 2. Caso o perito nomeado não consinta em receber seus honorários futuramente, do Estado ou do réu, se este for vencido, deve o juiz nomear outro perito, devendo a nomeação recair em técnico de estabelecimento oficial especializado do ente público responsável pelo custeio da prova pericial. Precedentes. 3. Recurso especial conhecido e provido.” (STJ, 3ª Turma, REsp 1.356.810-MG, rel. Min. NANCY ANDRIGHI, j. 18.6.2013, v.u.)


O precedente destacado esclarece que, conforme a jurisprudência do STJ, a justiça gratuita garante, também, isenção dos honorários de perito (entendimento correto, à luz do art. 3º, V, da Lei 1.060/50).

Destarte, é ônus do Estado o pagamento de tais valores. Mas, ao contrário da regra geral, não se impõe ao Estado o adiantamento da verba. Nestas situações, o perito desempenha seu trabalho sem receber e, ao final, será pago pela parte contrária ou pelo Estado (a depender da sucumbência).

Não se pode impor ao perito, contudo, este ônus. Ele pode simplesmente aceitar ou não. Caso recuse trabalhar nestas circunstâncias, a solução será a nomeação de outro perito (ligado a estabelecimento oficial especializado do ente público responsável pelo custeio da prova pericial).

Uma despesa e tanto para o Estado!

Apenas uma crítica: acho que seria o caso de pensar na possibilidade de exigir do próprio Estado o adiantamento dos honorários. Não se esqueça que já é assim quando o Estado é parte no processo (súmula 232 do STJ).

É isso por hoje! Bons estudos a todos!

Prof. Denis Donoso